2Z201070 建设工程担保制度

2Z201071 担保与担保合同的规定

1、担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金。

2、反担保——第三人为债务人向债权人提供的担保。

3、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

4、抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人;留置和定金的担保人只能是债务人。

2Z201072 保证

一、保证的基本规定

(一)保证合同——保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

(二)保证方式

(1)一般保证;

(2)连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

(三)保证人的资格条件

《担保法》也规定了下列单位不可以作保证人：

1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(相对禁止)

2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。(绝对禁止)

3、企业法人分支机构(相对禁止)、职能部门(绝对禁止)不得为保证人。企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

(四)保证责任

证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

(五)保证期间——6个月

(六)保证期间内的合同变更

1、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

2、保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务.不再承担保证责任。

3、债权人与债务人变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。

二、建设工程施工常用的保证种类

1、施工投标保证金;

2、施工合同履约保证金;

3、工程款支付担保;

4、预付款担保

2Z201073 抵押、质权、留置权、定金的规定

一、抵押权

(一)抵押的法律概念

(二)抵押物

1、不得抵押的财产：

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

2、抵押权自登记时设立的：

(1)建筑物和其他土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)正在建造的建筑物。

3、抵押权自合同生效设立，未经登记不得对抗善意第三人的：

(1)生产设备、原材料、半成品、产品;

(2)交通运输工具;

(3)正在建造的船舶、航空器。

(三)效力

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。

(四)抵押权的实现

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

(1)抵押合同以登记生效的，按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。

(2)抵押合同自签订之日起生效的，如果抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

二、质押

(一)质押的法律概念

(二)质押担保的分类——分为动产质押和权利质押。

可以质押的权利包括：

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

(2)依法可以转让的股份、股票;

(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;

(4)依法可以质押的其他权利。

三、留置

(一)留置的法律概念

(二)因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

(三)留置权人有妥善保管留置物的义务。

四、定金

(一)定金罚则

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

(二)定金应当以书面形式约定。

(三)定金合同从实际交付定金之日起生效。

(四)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

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